第25章金砖国家未来十年的航空维修市场预测

　

第二类指规范性文件在制定时即存在抵触或者违反宪法的情形。

其三，决定信息处理者获取、处理其个人信息的范围和方式的自由。例如，《认定办法》规定了六类违法违规行为：(1)未公开收集使用规则。

基于格式条款接受方有限理性人的特点，《民法典》第496条到第498条规定了格式条款的订入规则、效力规则和解释规则，通过对格式条款接受方的倾斜保护来平衡双方利益。8还有学者将致困原因归结为信息不对称、非理性决策和多环节的数据流通。然而，动态同意说仍然存在一定的缺陷：第一，动态同意说下的随时退出机制的本质是赋予信息主体撤回其同意的权利，并非对同意规则的创新。92具体到隐私政策方面，有关个人信息处理的专业术语条款通常具有固定的含义，一般不会引起歧义，因此不适用不利解释规则。22因此，个人信息处理行为是否触及人格尊严和影响人格自由发展，决定了该行为是否应当受到《个保法》的干预，以及是否应当针对该行为适用知情同意规则。

四、运用格式条款规则解决隐私政策知情同意困境的理论基础作为知情同意规则的理论基础的理性人假设与个人信息自我控制理论在理论上所共享的价值是私法自治。例如，关于个人信息可以不经用户同意共享给关联公司的条款和关于以提供更好服务为名义不经用户同意将个人信息共享给第三方的条款都应当是绝对无效的。[14]郭雪、杨科雄：《行政协议判例精解与实务指引》，中国法制出版社2021年版，第343-345页。

进入专题： 行政协议 行政复议 。尽管行政复议制度体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法化，[6]但在相当程度上它是行政诉讼制度的一个配套工程。对于未经法定批准程序的行政协议是否生效，行政诉讼中法院并非当然可以确认协议未生效。……诸如行政协议的判断标准与成立要件、审查对象应如何界定、应否设定特别的起诉期限、应否适用特别举证规则、应否设置特别的判决方式、应否构建双向性诉讼制度、如何认定协议无效等重大问题，在行政法学者中仍争议不断。

被申请人变更、解除行政协议合法，但未依法给予补偿或者补偿明显不合理的，行政复议机关决定被申请人依法给予合理补偿。基于行政管理秩序的维护和公共服务提供的不可中断性，行政协议履行过程中一旦出现《民法典》第533条和第563条规定的解除情形时，作为行政协议的相对方不得擅自不履行行政协议，但可以向行政复议机关提出解除行政协议的复议申请。

其三，行政协议需要经过法定批准程序。根据《民法典》第533条、第563条规定，行政协议相对人也有变更（限于情势变更）、解除权。变更、解除行政协议是不是行政机关作出的单方行政行为，取决于行政机关作出变更、解除行为所依据的法规范性质。其四，第61条将被申请行政行为不适当作为复议机关作出变更决定的要件之一。

如果申请复议的理由成立，行政复议机关可以作出确认行政协议违法的决定。确认决定具有广泛的适用性。[23]最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第14条。除了针对行政协议专门规定的承担继续履行责任复议决定方式外，还应当增加确认决定等行政协议复议决定方式。

据此，若行政机关的行政协议行为是基于行政法律规范作出的，还需要承担适当性举证责任。2.承担继续履行协议责任。

与《行政诉讼法》的修订一样，《修订草案》在行政协议复议审查的规则、举证责任分配、申请期限（诉讼时效如何参照适用）、民法规范适用和复议决定方式等方面保留了很多空白。[32]最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第16条第3款。

如濮阳市华龙区华隆天然气有限公司诉河南省濮阳市城市管理局确认行政协议无效案，为行政复议机关适用确认决定提供了较好的规则指引。一般而言，判断行政协议无效与否，行政复议机关首先应当考虑行政协议是否具有行政法规定的情形，此为行政协议的行政性所决定。[8]黄永维：《行政协议司法解释的若干重要制度创新》，《法律适用》2020年第1期，第35页。（一）法定的决定方式1.承担依法订立协议的责任。当申请人认为自己符合法定条件，行政机关应当与其订立行政协议，但行政机关拒绝与之订立，在其申请行政复议之后，经行政复议机关审查认为申请人请求成立的，复议机关应当作出行政机关承担依法订立协议责任的决定。因此，在行政协议履行争议中，行政复议机关首先应当确定引起履行争议的具体协议条款，其次分析协议条款中的履行义务主体，再次确定由履行义务主体承担是否履行争议的举证责任。

（三）双阶审查方式无论是行政机关单方作出变更、解除的行政行为，还是相对人就行政协议履行、撤销、变更、解除等发生争议，它们都以存在一个行政协议为前提，而该行政协议是否成立、生效、违法或者无效的判断，都直接影响上述行为、争议的解决方案。之所以应这样安排举证责任规则，是因为在行使法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为过程中，相关证据都在行政机关手中，行政机关有举证能力，由其来承担举证责任，符合举证责任分配原则。

当然，从后来的行政复议实践看，行政复议机关并没有朝着这个方向拓展行政复议范围，甚至这样的行政复议案件也十分少见。[31]根据引起行政协议争议的行为性质的不同，补救措施应当有所区别：（1）单方行政行为补救措施。

[22]如以约定事由行政机关单方作出解除行政协议的行为，对这样的行政协议争议，行政复议机关不能因为行政法上没有规定，就否定行政机关解除行政协议行为的合约性。[35]尽管撤销行政协议并不在《修订草案》规定的受案范围之中，但如果允许申请人提起撤销行政协议的复议申请，那么，行政复议撤销行政协议的决定方式就必须增加。

前者如依据行政优益权作出的变更、解除行为，后者如基于情势变更原则做出的变更、解除行为，以及依据行政协议做出的履行协议行为等。其背后的法理是，凡是纳入行政诉讼受理范围的，当事人都有选择是否申请行政复议的权利。行为合法性争议，是指行政协议相对人针对行政机关单方作出的行为合法性提出异议。如在灵石公司、正和公司诉安徽省涡阳县人民政府等请求订立特许经营行政协议案中，法院认为，案涉垃圾焚烧发电BOT招标行为，违反政府采购法应公开招标的规定，废标后没有报请相关部门批准重新招标。

从性质上讲，行政机关作出单方变更、解除行政协议的决定也是一种违约行为，因此，必要时行政复议机关也可以作出令行政主体承担采取补救措施责任的决定。协议履行争议，是指行政机关、行政协议相对人和利害关系人等行政协议各方当事人就行政协议是否履行产生的争议。

在行政协议案件中尤其不能用行政规范性文件作为逃避协议义务、破坏相对方合法正当信赖利益的‘护身符。《修订草案》关于行政复议决定方式的规定与其规定的行政协议受案范围情形是相对应的，它在《修订草案》框架体系内是自洽的。

其二，作出令行政主体承担继续履行责任决定是否还有同时令行政机关采取补救措施的必要？行政主体承担采取补救措施责任与承担继续履行责任之间不具有排斥性，且在个案中，即使要求行政机关承担继续履行协议责任，但由于其违约可能导致的损害需要另外承担采取补救措施责任才能止损，因此，行政复议机关可以根据个案的具体情况，并处行政机关承担继续履行责任决定与承担采取补救措施责任决定。[18]当行政协议出现了上述《民法典》规定的法定情形时，行政协议相对人可以申请行政复议，请求行政复议机关就行政机关的行为是否符合变更、解除情形作出复议决定。

一般而言，行政协议被确认违法之后，其法效力持续存在。协议履行，本质上是能提供相应的证据支持义务人对权利人请求权的一种抗辩事实，如果义务人认为自己已经履行了行政协议的义务，那么，即可对抗权利人提出的请求。[16]参见《民法典》第144、146、153、154条。在行政复议中，因行政机关行为导致行政协议被确认违法、无效或者被撤销而对申请人造成损失的，行政复议机关应当作出令行政机关承担赔偿损失责任决定。

2019年最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议若干规定》），对上述问题做了若干具体规定，但仍未完全满足司法实践的需要。在此种情形下，行政复议应当作出撤销变更、解除行政协议决定，并作出令行政机关承担继续履行责任决定。

补偿损失决定内容可以是金钱补偿、返还财物、恢复原状等。[6]杨景宇：《关于〈中华人民共和国行政复议法（草案）〉的说明》（1998年10月27日在第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上），应松年等编著：《行政复议法例解与适用》，中国民主法制出版社1999年版，第452页。

但在某种情况下，由于行政协议违法程度过于严重，以至于必须要通过复议程序否定其法效力，此时就有可能产生行政协议无效与否的争议。[12]（二）扩展范围《修订草案》规定了五种行政协议可以复议的情形，那么，围绕行政协议是否还有其他可以被纳入复议范围的情形呢？对照《行政协议若干规定》，我们可以发现属于行政诉讼受案范围的行政协议情形远不止于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的四种情形，最高人民法院的判例也明确了这一点。

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